竞博jbo官网法律意见的独立性

前言:
     竞博jbo官网执业之路,从来不是坦途;其中面临的难题之一,就是竞博jbo官网提供法律意见的独立性经常会受到主动型或被动性的挑战:一方面,一些竞博jbo官网对当事人的主张不加分析,一味迎合;另一方面,当事人对竞博jbo官网代理法律事务提供的法律意见进行不合理的干预。如上种种,都直接指出竞博jbo官网提供法律意见独立性存在之困境。

  “绝对的独立是竞博jbo官网得以从各个角度履行其任务的重要前提;他必须不受任何侧面的影响,尤其是那些被认为源于个人利益或外来压力的影响。从执法的观点看,竞博jbo官网的独立与法院的独立同样重要。不论任务涉及解决争议还是提供咨询,独立性都同样重要。”

----Markku Fredman(芬兰竞博jbo官网)

  竞博jbo官网业的现状往往是一个国家民主与法治的体现。市场经济、民主政治的发展孕育了竞博jbo官网职业,而竞博jbo官网职业又推动、促进市场经济、民主政治的发展。竞博jbo官网职业活动的核心就是为当事人提供法律意见。法律意见一词可从广、狭义两方面来理解:广义上的法律意见是指竞博jbo官网向当事人提供法律服务的表现形式,狭义上的法律意见仅指竞博jbo官网以“法律意见书”形式向当事人出具的对委托事项提供法律建议的正式法律文书。无论广义抑或狭义,竞博jbo官网的职业属性都要求竞博jbo官网应当成为一种独立的、自治的社会力量,在执业过程中向当事人提供的法律意见具有独立性,不应该受到外界、甚至是当事人的干扰。

对竞博jbo官网执业独立性的呼唤从未停止过
  虽然我国《竞博jbo官网法》没有出现 “竞博jbo官网独立”、“竞博jbo官网职业独立”或“竞博jbo官网执业独立”这样的词语, 但中华全国竞博jbo官网协会在2002年3月颁布的《竞博jbo官网职业道德和执业纪律规范(修订)》时首次出现了“竞博jbo官网应当恪守独立履行职责的原则” 的用词。该执业纪律规范第40条规定,“竞博jbo官网应当恪守独立履行职责的原则,不因迎合委托人或满足委托人的不当要求,丧失客观、公正的立场,不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为”。这表明,竞博jbo官网执业独立问题已经进入了有关部门的视野。
  同时,该执业纪律规范第27条规定:“为维护委托人的合法权益,竞博jbo官网有权根据法律的要求和道德的标准,选择完成或实现委托目的的方法。对委托人拟委托的事项或者要求属于法律或竞博jbo官网执业规范所禁止的,竞博jbo官网应告知委托人,并提出修改建议或予以拒绝”。由此可见,我国的竞博jbo官网制度和职业伦理从未忘记强调竞博jbo官网在竞博jbo官网与当事人关系中的独立性。《竞博jbo官网法》(2017修正)仍保留了“委托人利用竞博jbo官网提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,竞博jbo官网有权拒绝辩护或者代理”的规定(第32条第二款),强调了竞博jbo官网在处理执业独立性问题时法律和道德价值取向优先的准则。 
  张民元高级竞博jbo官网在其2017年的一篇文章——《法律顾问的“独立性原则”》中专门谈到了法律顾问的独立性原则,指出法律顾问的“独立性原则”意义重大,并从法律顾问主体地位、经济地址、专业地位三个方面的独立性进行了分析,肯定了独立性原则的重要性。这篇文章将“专业地位独立”定义为“法律顾问的专业判断和专业意见不受任何组织或个人干预、且法律顾问在专业服务中的言辞和执业行为享有法定的豁免权”。笔者认为,这项法律顾问专业地位独立的原则应适用于竞博jbo官网在执业过程中提供法律意见的情形,竞博jbo官网在提供法律意见时应该处于独立的专业地位,其专业判断和专业意见不受任何组织或个人干预。

竞博jbo官网的职业属性决定了竞博jbo官网法律意见的独立性。
  无论是西方国家还是我国民间,多将竞博jbo官网职业的社会属性界定或理解为“自由职业者”;譬如,德国竞博jbo官网法就直接规定“竞博jbo官网为自由职业者”。这不仅是因为竞博jbo官网职业在时间、空间上有相当大的自由支配余地,更是因为竞博jbo官网职业不是任何机关的隶属,不受到任何权力机关的领导和干涉。“自由职业者”的目的在于强调竞博jbo官网职业的独立性。基于竞博jbo官网职业的设定角色和社会功能的需求,竞博jbo官网需要对各种利益保持着一定的独立性、中立性或者超然性;即,竞博jbo官网只服从于法律,在法律之下,竞博jbo官网是自由的,任何外来的干预不足以使竞博jbo官网屈从。所以,执业独立是竞博jbo官网职业的基本属性,也是竞博jbo官网行业良性发展的基本保证。
竞博jbo官网执业的独立性,意味着竞博jbo官网即使在相对强势地位而又有滥用、扩张潜在习性的公权力社会中也要保持自身执业行为的相对独立,坚决拒绝听命于任何干预其独立执业行为的指令;意味着竞博jbo官网应当独立于当事人,厘清竞博jbo官网是当事人的委托代理人而非丧失独立人格的惟命是从的附庸。
  在世界上绝大多数国家,竞博jbo官网与法官、检察官都是法律职业团体中的一种,仅仅是分工不同,地位并没有高低贵贱之分;这些国家创设竞博jbo官网制度的初衷就是为了使每一个公民通过竞博jbo官网的独立工作来制约公共权力的滥用。这种角色设置给竞博jbo官网职业在社会中的作用和功能带来了极大的期望,意味着竞博jbo官网应当与法官、检察官在建立法律职业共同体的大环境下,在形成职业伦理和法律信仰共识的同时也要保持自身独立的执业地位。这种职业要求也必然决定了竞博jbo官网要跳出当事人的圈子、利益和机制,做出专业判断和发表独立意见;不能屈服于当事人的领导一致或群体意志,不能因为要依附当事人意志而丧失竞博jbo官网的专业判断能力。

竞博jbo官网的法律和道德素养决定了竞博jbo官网法律意见的独立性——这是“民主与公平”
法律价值对竞博jbo官网执业活动的要求。
  我国《竞博jbo官网法》将竞博jbo官网界定为“为社会提供法律服务的执业人员”,也就是说,竞博jbo官网作为法律服务者, 为了体现法律的公平,竞博jbo官网应考虑的,是如何运用专业的法律知识和经验技巧去为客户服务;只应该服从法律并且要在法律许可的范围内维护当事人的权益,而不是惟当事人是从。这也就决定了竞博jbo官网职业的基本属性不是商业性,竞博jbo官网不应该也不能被金钱利益所驱动或被胁迫而去影响其法律意见的独立性。
  法律的原则是追求公平与正义。朱征夫竞博jbo官网在其2015年的著文《竞博jbo官网,一种建设法治国家的制度安排》中将“公平正义”生动形象的展现在我们面前,“竞博jbo官网从事法律服务,提供法律援助,救济社会弱势,追求利益均衡,就是为了当事人在法律上各得其所。由此可见,维护每一个当事人的合法权益,就是在维护社会的公平正义”。所以,竞博jbo官网的道德立场是为公众提供法律服务,让社会每一个人在必要的时候都能够得到法律服务来充分享有公民的合法权利。让当事人在法律上各得其所,并不表示当事人可以仰仗法律之名义为所欲为。如将公平与正义融于竞博jbo官网为当事人提供的法律服务活动中,竞博jbo官网就应当坚守道德立场,确保当事人得到正确的法律意见,在忠于法律的前提下为当事人提供法律意见,而不能屈服于当事人而放弃、甚至背离法律本心。

竞博jbo官网的“独立思维”决定了竞博jbo官网提供法律意见的独立性。
  竞博jbo官网的独立思维,是指在竞博jbo官网在处理当事人法律事务的时候,应依赖于自身专业判断所做的分析和处理意见,而不应拘泥于当事人对法律事务的认知和判断。竞博jbo官网作为专门提供法律服务的职业,法律专业性是其实现职业功能的必然要求。竞博jbo官网在接受当事人委托提供法意见时,应当根据自己的法律技术和执业经验进行独立判断和操作。这要求竞博jbo官网应立足于自身的专业知识,独立于客户的意志,“跳出三界外”,不被客户的想法、要求所左右,以旁观者的心态和角度去审视客户事务。
  竞博jbo官网的独立思维还来源于竞博jbo官网对当事人利益的超然性。俗话说,“当局者迷,旁观者清”,竞博jbo官网处在法律事务的中心,在无利益牵涉时,能够以相对客观的角度,运用法律思维去审视当事人的法律事务,发现更多的法律事实,寻找准确的法律依据,做出更理性客观的法律分析,找出更切实的可行性策略,制定更符合实际的维护当事人利益的方案及措施。
  竞博jbo官网的独立思维,要求竞博jbo官网时刻要明确和摆正自己的位置:一方面要为当事人的合法利益服务,要听从当事人的判断和指示;另一方面,不能成为当事人的附庸,不能违背自己的法律立场和道德立场为当事人出具法律意见。
  由此可见,竞博jbo官网虽然需要为当事人服务,在很多问题上仍应当尊重当事人的意见,以其意见为重,但作为法律专业人士,竞博jbo官网应坚持在一定程度上独立于客户的直接意志,依赖于法律专业知识,具有自己独立的思路、想法、处理法律事务的方案和具体措施,其法律产品的最终目标是在尊重事实与法律的前提下维护客户合法利益。至于法律意见的结果是否满足当事人的需求,则不属于竞博jbo官网的法律服务范畴。

竞博jbo官网的功能和社会使命决定了竞博jbo官网执业的独立性。
  竞博jbo官网所承担的特殊社会功能在于其为社会不特定当事人提供法律服务,促进法律制度正常运行,促进法律的有效实现。譬如日本《竞博jbo官网法》第一条就开宗明义的规定:“竞博jbo官网以维护基本人权,实现社会正义为使命”。事实也是如此。竞博jbo官网执业固然有其追求经济效益的目的,但社会效益也应当是竞博jbo官网执业的基本目的之一,这种社会效益的表现就是人权得到保障、正义得以伸张、权益得以维护。《竞博jbo官网职业道德和执业纪律规范》、《竞博jbo官网执业行为规范(试行)》宣称:竞博jbo官网对社会和公众负有使命和责任,“应当维护国家法律与社会正义”,“竞博jbo官网必须忠实于宪法、法律”,“维护法律尊严,维护社会公平、正义”。由此可见,我国的竞博jbo官网制度并不赞成竞博jbo官网职业象其它商业行业一样单纯的追求自身经济利益的最大化,竞博jbo官网应发挥在维护公众权益方面的价值,应着重于強调利他主义和伦理性。
  新修改的《竞博jbo官网法》对竞博jbo官网职业性质的重新定位,更好地反映了竞博jbo官网的职业特点,更加符合竞博jbo官网的专业属性,有助于增强竞博jbo官网的职业责任感、使命感,有助于提高社会对竞博jbo官网社会角色的认识和尊重,进一步明确竞博jbo官网所承担的促进社会公正的使命,促进国家法治的使命,匡扶公平正义的使命,促进社会治安稳定的使命,和实现依法治国的使命。 既然强调竞博jbo官网在其社会使命方面扮演重要的角色,如果竞博jbo官网唯当事人马首是瞻,听命于当事人指令,又如何能够胜任保障人权、制约国家权力的职责呢?竞博jbo官网在其执业活动中,在竞博jbo官网职业行为规范许可的范围内,思想独立,行动独立,责任独立,其具体执行的业务活动不应该受到当事人的左右,无论是立场还是利益,竞博jbo官网应该本着尊重事实和法律的精神,独立地进行执业判断和从事执业活动。

法律意见书本身的特性也呼唤着独立性。
  如果从狭义上理解,将法律意见理解为法律意见书的话,法律意见书本身的法律属性也要求竞博jbo官网出具法律意见具有独立性。
  法律意见书的需求经常体现在一些政府、国企的法律活动和上市公司的商业项目上。譬如,政府或国有企业按照法律规定,要求竞博jbo官网对政府或企业行为出具合法性审查的法律意见书,或者上市公司的公开发行股票法律意见书、配股法律意见书、公司债券发行法律意见书,又或者客户或交易相关方在进行交易之前将竞博jbo官网出具体法律意见书作为尽职调查的一项重要内容。无论是何种需求,当事人都倚赖竞博jbo官网的专业法律意见对拟议事项作出判断,比如同意或否决企业递交的上市申请,通过或不通过对标的企业的投资决策,政府行为是否具备合法性,衡量交易行为的合法性及法律风险,如此等等。
  法律意见书是竞博jbo官网出具的所有法律文件中最为正式的、审慎要求最高的、法律责任最重的一项法律产品。不同于诉讼方案、可行性方案、竞博jbo官网函、尽调报告等法律文件,法律意见书的最大区别就是,它需要竞博jbo官网对拟议事项明确发表结论性意见。竞博jbo官网对于案件所涉及的所有专业问题的判断均来自于自身对于事实的掌握和对于法律的理解,应当依赖自身的意志独立作出,竞博jbo官网自己对这种判断正确与否负责。这就意味着,
 竞博jbo官网核实法律意见书所依据的事实必须细致、充分,从而保证对事实的表述清晰、明确。
 立足于事实的明确阐述,竞博jbo官网应当正确适用法律,提供准确的法律分析。准确意味着法律适用的正确性、完整性。
 在竞博jbo官网针对事实明确阐述,对法律观点准确分析后,法律意见书应得出透彻的结论意见。这类结论性意见排斥模棱两可、犹豫不决的结论,比如“基本符合”,“大致满足”,“大体上合法”等,这类模拟两可的朦胧性结论是当事人难以接受的,也不符合出具法律意见书的目的。

  由此可看出,法律意见书的特性要求竞博jbo官网做出的法律意见书应该基于事实、忠于
法律。当事人的主观意向或喜好,从来不是法律意见书应该考虑的因素之一。

  “受人之托,忠人之事”,在很大程度上,竞博jbo官网和当事人之间是一种有偿的委托劳务关系,忠于当事人的利益应当是委托雇佣关系中的基本道德要求。但正如上文所述,竞博jbo官网除了具有被委托人身份外,还有着促进法律实现、维护社会正义的社会期待,有存在来自于自身道德伦理和专业素质的要求。由于当事人追求的利益并非总能与法律规定和社会的公平正义保持一致,有时甚至还会发生对立冲突,当客户的要求和法律的要求、公共道德要求相违背时,竞博jbo官网是否仍能坚持独立提供法律意见就成为一道难题。在如今竞争愈加激烈的法律环境下,经济利益的驱动更有可能成为让竞博jbo官网违规解题的最后一根稻草。可以预见的是,一旦个别竞博jbo官网将自己收入的增加建立在当事人不当利益的实现上,这样就会出现竞博jbo官网一味迎合当事人,背离事实,歪曲法律的现象;一旦此邪风被助长,竞博jbo官网道德滑坡,势必动摇整个竞博jbo官网行业在社会中的公信力,违背竞博jbo官网职业的法律信念和使命,后果不堪设想!

  复杂问题简单化,解答上述难题的公式从来都是明确的:完成法律工作,但不能以不符合专业操守为代价;不反对竞博jbo官网追求利益,但不能以牺牲竞博jbo官网职业的社会功能价值为代价;听从当事人的委托指示,但不能以违反竞博jbo官网执业独立原则为代价。竞博jbo官网提供法律意见,除了忠实于当事人的利益以外,还应当忠实于竞博jbo官网的道德价值、法律价值和竞博jbo官网职业的社会价值。 一旦个体的当事人利益和体现于法律之中的公共利益发生冲突时,对于个人利益企图通过干涉竞博jbo官网的独立工作超越公共利益的行为,竞博jbo官网必须说“NO”,只能说“NO”!


(摘自2020-5-15 中元竞博jbo官网微信公众号)
 
 
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